Si la responsabilidad penal de la empresa, o también conocida como compliance, ha venido siendo hasta el momento un aspecto penal expuesto a la polémica, el día 22 de enero la Fiscalía General del Estado hace pública la Circular 1/2016 en la que analiza la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la Ley Orgánica 1/2015.
Si pensábamos que los sistemas de compliance tenían la finalidad de asegurar a la empresa de ciertos delitos, y por lo tanto, eximir de responsabilidad alguna a la persona jurídica, nada más lejos de esta afirmación según desarrolla la Fiscalía General del Estado su punto de vista en la citada Circular.
Con la Circular 1/2016, la Fiscalía General del Estado imparte instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de compliance. Por lo tanto, y sin ánimo de confundir a las personas jurídicas sobre cuáles son las consecuencias de cumplir o no con su sistema de compliance, tener el punto de vista de la Fiscalía ayuda a las empresas a conocer las directrices que la Fiscalía va a tomar para eximirlas o no de responsabilidad.
Los puntos que se destacan de la Circular son:
– Sobre la conducta delictiva de sus dirigentes y programas de control: “Si el fundamento de la imputación de la persona jurídica reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o en el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados, esto será lo único que deba probar la acusación” (…) “Los programas de control constituyen una referencia para medir las obligaciones de las personas físicas con mayores responsabilidades en la corporación, pero será la persona jurídica la que deberá acreditar que tales programas eran eficaces para prevenir el delito”(…)”Sólo quedarán excluidas de la responsabilidad penal de la persona jurídica aquellas conductas que, al amparo de la estructura societaria, sean realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, y resulten inidóneas para reportar a la entidad beneficio alguno, directo o indirecto.
– Programas de cumplimiento normativo: “Más allá de su adecuación formal a los requisitos establecidos en el Código Penal, tales programas no pueden enfocarse a conseguir este propósito, sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley” (…) “se corre el riesgo de que en el seno de la entidad los programas se perciban como una suerte de seguro frente a la acción penal” (…) “Los programas deben ser claros, precisos y eficaces, y desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.
– Cuidado con “copiar” programas: No es infrecuente que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de compliance, las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes sectores industriales o comerciales diferentes. Esta práctica suscita serias reservas.
– Oficial de cumplimiento: debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica, lo que facilitará el contacto diario con el funcionamiento de la propia corporación. No todas las tareas deben desarrollarse por el mismo órgano, las tareas pueden desarrollarse por órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo. Lo esencial es que exista un órgano supervisor de funcionamiento general del modelo, que deberá establecer claramente el responsable de las distintas funciones y tareas (…) Tampoco hay inconveniente en que una gran compañía recurra a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica (…) “Lo verdaderamente importante es que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo, no que todas y cada una de las tareas que integran dicha función sean desempeñadas por ese órgano” (…) “ Muchas de ellas resultarán más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización”
– Responsabilidad penal del compliance office: “El oficial de cumplimiento normativo puede con su actuación delictiva transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica puesto que está incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la misma” (…) “Puede ser una de las personas que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. En este supuesto, la omisión puede llevarle a ser él mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado”. Sin embargo, si el oficial de cumplimiento omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal.
– Pequeñas empresas: su estructura organizativa no puede compararse con la de las empresas dotadas de una organización de cierta complejidad. Por este motivo, podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, más allá de la literalidad del precepto y en coherencia con las mejores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal.
