Las modificaciones propuestas en el Anteproyecto de trasposición de la DAC 6, tocan la LGT en cuanto a los conceptos que expondremos a continuación. Llevamos unos años ya, siguiendo en el blog la evolución de este asunto, por lo que primero recomiendo la lectura de los posts:
- A partir del 2019, la Comisión Europea obligará a asesores y bancos a informar sobre sus esquemas de planificación fiscal
- Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018 relativa al intercambio automático y obligatorio…
Voy a enumerar los principales cambios de la LGT que figuran en el Anteproyecto de modificación de la Ley General Tributaria (en adelante LGT) y en el Proyecto de modificación del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (en adelante RGAT). Sometidas ambas, actualmente, a información pública.
El objetivo de ambas normas es trasponer el contenido de la Directiva (UE) 2018/822 (LA LEY 9049/2018) del Consejo, de 25 de mayo de 2018, (en adelante DAC 6), que establece la obligación de comunicación de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal agresiva.
Lo primero destacable es que se resuelven las dos principales dudas que surgían en cuanto a la interpretación que iba a hacer España de la DAC 6 en su trasposición:
- Duda 1: ¿Habría que declarar las operaciones de planificación fiscal de ámbito nacional? La solución adoptada es que dichas operaciones no se tienen que declarar, afectando solo a las transfronterizos, tal como figura en la Directiva.
- DUDA 2: ¿Qué será del Secreto Profesional en España? Parece ser, que el secreto profesional no sufre modificación, tal como está regulado actualmente en la LGT (Artículo 93.5 LGT).
El contenido de la Directiva
Para que las autoridades tributarias de los Estados miembros se intercambien de forma automática la información sobre mecanismos fiscales potencialmente agresivos que afecten a distintos Estados miembros o a un Estado miembro y un tercer país, la DAC 6 (LA LEY 9049/2018) establece el deber de declaración de dichos mecanismos, con carácter general, para todos los intermediarios o agentes que participen en su concepción, comercialización, organización o gestión de su ejecución, o bien presten cualquier tipo de asistencia o asesoramiento relacionado con los mismos, y, en determinadas circunstancias, para los obligados tributarios que se beneficien del mecanismo.
Se puede considerar mecanismo de planificación fiscal objeto de declaración todo acuerdo, negocio jurídico, esquema u operación transfronterizo en el que concurran los requisitos exigibles que obliguen a su comunicación.
Entre los mecanismos u operaciones trasfronterizas a declarar se encuentran aquellos en los que concurren alguna de las “señas distintivas” definidas en la DAC 6 (LA LEY 9049/2018), que suponen una indicación de riesgo potencial de elusión fiscal y que determinan que deban ser objeto de comunicación ante la Administración tributaria.
El fin de toda esta Directiva es el de luchar contra la elusión y la evasión fiscal, y por otro lado, un fin disuasorio respecto de la realización de mecanismos de planificación fiscal agresiva, junto a otras medidas como los BEPS.
La trasposición del contenido de la DAC 6 (LA LEY 9049/2018) se tiene que hacer antes del 31 de diciembre de 2019, y entrará en vigor a partir del 1 de julio de 2020.
En los meses de julio y agosto de 2020 se tendrán que declarar los mecanismos transfronterizos cuyo deber de declaración haya nacido entre el 25 de junio de 2018, fecha de entrada en vigor de la DAC 6 (LA LEY 9049/2018), y el 30 de junio de 2020 y la obligación abarca a todos los Impuestos percibidos por un Estado Miembro, CCAA e incluso Impuestos Locales, si bien, no se aplicará al impuesto sobre el valor añadido ni a los aranceles, ni a los impuestos especiales.
Modificaciones en la Ley General Tributaria
En la LGT se introducen tres nuevas obligaciones tributarias formales, que también han de
ser objeto de desarrollo Reglamentario.
- Obligación de los intermediarios fiscales de informar sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal.
- Actualizar trimestralmente la información sobre mecanismos transfronterizos comercializables que se hayan declarado con anterioridad.
- Obligación anual de los obligados tributarios interesados de informar sobre la utilización en España de los mecanismos transfronterizos que hayan sido previamente declarados.
Todo gira, conceptualmente. El mecanismo de planificación ha de perseguir “el ahorro fiscal”.
Se define el criterio de “beneficio principal” que se alude en la Directiva, debiéndose valorar si el principal efecto o uno de los principales efectos que se puede esperar razonablemente del mecanismo, teniendo en cuenta todos los factores y circunstancias pertinentes, sea la obtención de un ahorro fiscal. En este punto, por ejemplo, entre otros criterios, se debe analizar el peso relativo del ahorro fiscal en relación a los efectos económicos del mecanismo.
Se establece también como señal distintiva vinculada al criterio del beneficio principal la percepción de honorarios relacionados con el ahorro fiscal del mecanismo, con independencia de que la vinculación de los honorarios con el ahorro fiscal sea total o parcial.
¿Quién tiene que declarar?
La obligación de comunicar los mecanismos recae sobre los intermediarios (asesores fiscales, abogados, economistas, bancos, entidades de inversión, etc.) pero se especifica algún supuesto en el que la declaración deberá ser presentada por el obligado tributario interesado, al excepcionar al intermediario de dicha presentación por el secreto profesional.
Cuando no exista intermediario fiscal la obligación recae directamente en el obligado tributario interesado. Y en los supuestos de multiplicidad de obligados, tanto en caso de concurrencia de intermediarios como de obligados tributarios interesados, la presentación de la declaración por uno de ellos, conforme a los criterios legalmente establecidos, anula la obligación de declarar a los demás.
Secreto Profesional
Como hemos comentado La DAC 6 exime del deber de declaración del mecanismo transfronterizo a los intermediarios cuando en ellos concurra el deber de secreto profesional, y establece que cada Estado debe regularlo de la forma que crea conveniente.
- En la trasposición a la normativa española se hace extensivo el reconocimiento del deber de secreto profesional a todos aquellos que tuvieran la consideración de intermediario de acuerdo con la Directiva, con independencia de la actividad económica desarrollada, por lo que afectará a todos los profesionales
intervinientes, no solo a los abogados. - Por otra parte, el deber de secreto profesional se refiere a los datos privados no patrimoniales y a los datos confidenciales del obligado tributario interesado que conozca el intermediario en el ejercicio de su actividad de asesoramiento relacionada con el mecanismo transfronterizo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 93.5 de la LGT.
- El intermediario obligado por el deber de secreto profesional podrá quedar liberado del mismo mediante autorización comunicada fehacientemente por el obligado tributario.
En cuanto al contenido de la declaración, en el RGAT se regulan los datos que deberán ser declarados por los obligados, sin perjuicio que los mismos sean desarrollados y concretados por la Orden ministerial que regule el modelo de declaración.
Principalmente, deberán declararse los datos económicos y jurídicos del mecanismo que tengan transcendencia tributaria, sin que, en ningún caso, exista la obligación de declarar los datos privados no patrimoniales o confidenciales que carecen de dicha transcendencia.
En el RGAT también se determinan los puntos de conexión que determinarán cuándo la obligación se debe presentar ante la AEAT. Los mecanismos se publicarán en la web de la AEAT.
En cuanto al Régimen sancionador:
Se tipifican como infracciones tributarias muy graves la presentación fuera de plazo y la presentación incorrecta de las declaraciones correspondientes a estas obligaciones informativas, así como la presentación de estas por medios distintos a los electrónicos cuando exista obligación de hacerlo por dichos medios. Estas infracciones son incompatibles con las infracciones similares establecidas con
carácter general en los artículos 198 y 199 de la LGT.
La sanción consistirá en una multa pecuniaria fija por cada dato o conjunto de datos referido a una misma declaración, estableciéndose un límite mínimo y un límite máximo, este último, en función de los honorarios del intermediario o del valor del efecto fiscal derivado del mecanismo, según sea el sujeto infractor el intermediario o el obligado tributario interesado, respectivamente. Esperemos en este punto que no ocurra lo mismo que en relación al modelo 722, en su desproporción reconocida por la UE.
La multa pecuniaria fija y los límites de la sanción se reducen a la mitad cuando la declaración se ha presentado fuera de plazo sin requerimiento de la Administración tributaria.
Además, se regula el régimen sancionador asociado al incumplimiento de las comunicaciones entre particulares, tipificándose como infracciones tributarias leves el incumplimiento de las comunicaciones o la realización de estas de manera incompleta o inexacta.
