Se considera contraria a la normativa europea una normativa nacional que no permita aplicar el régimen de consolidación cuando la participación en entidades residentes sea a través de otras no residentes sin establecimiento permanente en dicho territorio. También cuando no se permite aplicar dicho régimen a entidades «hermanas» residentes participadas por una matriz que no tiene su domicilio ni un establecimiento permanente en el Estado miembro.
TJUE 12-6-14, asuntos acumulados C-39/13 , C-40/13 y C-41/13
En Holanda, para la aplicación del régimen fiscal especial de grupos la normativa establece, entre otros, la necesidad de que las entidades estén sometidas a la misma normativa a efectos del cálculo del beneficio y que estén establecidas en Holanda o dispongan de un establecimiento permanente en dicho territorio.
Debido a la normativa anterior, en varios supuestos se deniega la aplicación del mencionado régimen fiscal a grupos en los que bien la participación de la matriz en las dominadas es indirecta a través de entidades no residentes sin establecimiento permanente, o bien la matriz es una entidad no residente sin establecimiento permanente, siendo las dominadas («hermanas») residentes.
Se plantea si la normativa holandesa es contraria a la libertad de establecimiento.
En este sentido el TJUE comienza su línea argumental en los mismos términos que en sus últimas sentencias sobre imposición directa:
a) Se debe analizar si una normativa nacional restringe alguna de las libertades fundamentales, en este caso, la libertad de establecimiento.
En el caso concreto, la normativa controvertida da lugar a una diferencia de trato con respecto a la posibilidad de optar por el régimen de consolidación fiscal según que la sociedad matriz posea sus participaciones indirectas mediante una filial establecida en Holanda o en otro Estado miembro. Por tanto, en la medida en que, en el plano fiscal, existe un detrimento de las situaciones transfronterizas en comparación con las situaciones internas, la normativa analizada constituye una restricción prohibida, en principio, por las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libertad de establecimiento.
También es contrario el hecho de que las sociedades matrices que tienen su domicilio social en Holanda y tributen según el régimen de consolidación puedan imputar para determinar su beneficio imponible, de modo inmediato, las pérdidas de sus filiales deficitarias a las ganancias de sus filiales con beneficios, y, que las matrices que controlan filiales en Holanda pero que tienen su domicilio social en otro Estado miembro y que carecen de establecimiento permanente en Holanda, no puedan consolidar y obtener la ventaja de tesorería a la que da derecho.
b) No obstante, debe tenerse en cuenta que una medida que restrinja la libertad de establecimiento se puede admitir si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general.
En el caso concreto, por un lado la normativa holandesa trata de asimilar lo máximo posible el grupo constituido por una sociedad matriz con sus filiales y subfiliales a una empresa con varios establecimientos, permitiendo consolidar fiscalmente los resultados de todas esas sociedades.
Este objetivo puede alcanzarse tanto en la situación de una sociedad matriz residente en un Estado miembro, que controla subfiliales igualmente residentes en ese Estado a través de una filial que, a su vez, es residente, como en la situación de una sociedad matriz residente en el mismo Estado miembro que controle subfiliales igualmente residentes en este, pero a través de una o de varias filiales establecidas en otro Estado miembro.
Por tanto, es contraria a la libertad de establecimiento una normativa que permite que una sociedad matriz residente pueda constituir una unidad fiscal única con una subfilial residente si la controla mediante una o varias sociedades residentes, pero no si la controla mediante sociedades no residentes que carecen de establecimiento permanente en dicho Estado miembro.
Asimismo la normativa holandesa tiene como objetivo permitir que se considere fiscalmente a las sociedades de un mismo grupo como si no formasen más que un solo e idéntico sujeto pasivo. El mismo puede alcanzarse tanto mediante grupos cuya sociedad matriz es residente como mediante grupos cuya sociedad matriz no lo es, al menos en lo relativo únicamente a la imposición de las sociedades hermanas que tributan en Holanda.
Por tanto, en cuanto a la posibilidad de consolidar fiscalmente sociedades hermanas, la diferencia de trato no está justificada por una situación objetiva distinta.
El régimen fiscal español es similar al holandés en los aspectos analizados, por lo que podría considerarse contrario al Derecho comunitario.
